三、农村社区集体经济组织是否具备法人资格

　　农村社区集体经济组织立法始终不能纳入工作日程，重要原因之一是认为这一组织不具备法人资格的条件。有学者基于现状认为，农村社区集体经济组织无论从组织实体、土地资产性质上说，还是从组织机构、组织制度上看，都更类似于公益性组织，不具备法律上所说的经济组织属性，具有政社合一的法律地位及主体虚位的特点。也基于存在大量无经营收入的所谓“空壳村”的现实，从减少机构和人员费用出发，不少村民委员会代行村集体经济组织职能，或农村社区集体经济组织与村民委员会合二为一，为此不少人士提出应维持这种模式。

　　上述观点似乎正确，因为都是基于客观的实证分析。然而，这一分析的缺陷在于，一方面不仅对少数社区集体经济发展水平一直较高的村熟视无睹，也没有正视近年来涌现出不少集体经济快速发展的后起之秀；另一方面又只是静态地对农村社区集体经济组织是什么的问题做出判断，而没有透过现象分析深层次原因，比如农村社区集体经济组织法人地位不明确、乡村治理结构不完善、在城乡二元制度下给农村社区集体经济组织附加了应由政府负责的提供公共品的职能以及成员在集体中的产权关系模糊等。

　　对于农村社区集体经济组织是否具有法人地位问题，可以从以下几个方面进行分析判断。

　　1. 从《宪法》和相关法律看，农村社区集体经济组织有明确的法律地位。作为我国公有制经济的重要组成部分的农村社区集体经济，鼓励和支持其发展不仅是一种政策取向，《宪法》、《物权法》等也对其各项权益予以严格保护，赋予了无可争议的法律地位。《宪法》明确规定，“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,这不仅规定了农村社区集体经济组织的经营制度，更重要的是从《宪法》层面明确了其法律地位。不仅如此，《宪法》还从多方面对农村社区集体经济组织进行了具体规定：在产权上，第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有； 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”; 在权益保障和支持上，第八条规定，“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”; 在市场主体地位上，第十七条规定，“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权”; 在管理上，第十七条规定，“集体经济组织实行民主管理，依照法律规定选举和罢免管理人员，决定经营管理的重大问题”.此外，《物权法》、《农业法》等法律法规，都通过“集体”、“集体经济组织”、“农村集体经济组织”、“城乡集体经济组织”等多种表述，将《宪法》规定具体化，从不同层次明确农村社区集体经济组织的法律地位，并规定严格保护其各项合法权益。

　　2. 从法人资格条件看，具有法人资格的农村社区集体经济组织为数不少。农村社区集体经济组织是否具有法人地位，应主要看其是否具备法人资格条件。按照《民法通则》规定，法人应当具备四个条件，即： “依法成立； 有必要的财产或者经费； 有自己的名称、组织机构和场所； 能够独立承担民事责任。”农村社区集体经济组织对这四个条件的满足情况如下：

　　第一，关于是否依法成立问题。这不是农村社区集体经济组织自身的问题，而是法律规制的问题。农村社区集体经济组织的法律制度建立起来后，依法成立的问题也就解决了。实际上，在现行法律体系下，这一问题也有法律依据。首先，如上所述，《宪法》赋予了农村社区集体经济组织的法律地位。其次，《民法通则》第四十一条规定： “全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”再次，《民法通则》尽管没有合作社法人，但其后制定和实施的《农民专业合作社法》已将农民专业合作社明确为法人。如果在法律上将农村社区集体经济组织界定为合作社，其依法登记的问题也就解决了。

　　第二，关于是否有必要的财产或者经费的问题。在这个问题上，农村社区集体经济组织的情况较为复杂，需要从几个方面来认识。首先，农村社区集体经济组织既有财产，也有一定经费。按照《宪法》规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有； 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”.可见，无论是集体经济发达的村，还是无经营性收入的“空壳村”,农村社区集体经济组织都有相当大规模的资产，并在工业化、城镇化进程中有转化为资本的可能。其次，在农村集体固定资产等方面，由于农村社区集体经济组织法人地位缺失而没有独立运行，与村民委员会合二为一，有公益性与经营性两种资产。再次，仅就经营性资产而言，有的农村社区集体经济组织有经营性资产，如持有企业股份、长期积累形成的经营性房产及新建的厂房等；有的农村社区集体经济组织将统一经营层次的经营性资产全部处置掉，也就是所说的“ 空壳村”.根据以上三种情况，就静态分析而言，可分为两类： 一类是社区集体经济组织有经营性资产，则与法人资格条件是符合的； 另一类是社区集体经济组织仅有土地等集体资产，或有公益性资产，而无统一经营层次的经营性资产，也无经营性收入，这与法人资格条件不符合也是事实。

　　第三，关于是否有自己的名称、组织机构和场所问题。在实践中有两种情况：一种情况是，一些集体经济发展较好的村，一直保留了村集体经济组织的名称、组织机构和场所，即这与法人资格条件是符合的； 另一种情况是，由于村民委员会代行社区集体经济组织职能，或没有专门的村集体经济组织机构，如果这些社区集体经济组织要开展经营活动，希望到工商部门注册登记，恢复独立的组织机构也不存在太多的困难。

　　第四，关于是否能够独立承担民事责任问题。

　　农村社区集体经济组织所承担的民事责任，应当是统一经营层次的民事责任，而农户分散经营层次的民事责任则由农户承担。农村社区集体经济组织是否具备独立承担民事责任的能力，取决于农村社区集体经济组织是否拥有独立的法人财产。应当看到，不少农村社区集体经济组织有较多的经营性资产，即具备承担民事责任的能力。同时也应当看到，由于历史的原因，不少农村社区集体经济组织仍有大量债务没有化解，这是人们对其是否具有承担民事责任能力的担忧。对农村社区集体经济组织应分别对待，不能认为所有社区集体经济组织都有承担民事责任的能力，也不能认为都没有这种能力，否则，必然将抑制整个农村社区集体经济的发展。农村社区集体经济组织的民事责任，也应当实行有限责任，且以集体统一经营层次的资产为限。

　　3. 从改革和发展看，具有法人资格的农村社区集体经济组织将日益增多。在改革方面，随着城乡一元化改革的推进、覆盖城乡的公共财政政策的实施、乡村治理结构的完善而逐步将其社会职能剥离，而使其可以更好地发挥发展经济的职能，实施集体产权量化到成员的改革又将使其更具活力和生机，因而具备法人资格条件则是显而易见的。在工业化、城镇化和农业现代化进程中，土地日益升值，且呈现出资源属性向资本属性转换趋势，不仅城郊经济发达的村，一些“空壳村”也凭借其集体所有的土地，逐步获得来自土地征收、租赁、入股等经营收入。如此，具有法人资格的农村社区集体经济组织将日益增多。

　　4. 从农村社区集体经济组织自身看，对明确其法人地位的要求愈来愈强烈。笔者在调研中发现，但凡有经营资产和经营收入的社区集体经济组织，都深感法人地位不明确严重影响其进一步发展，对明确其法人地位的需求都较为强烈。笔者所调研的武汉市江夏区大桥新区龚家铺村，没有单独的社区集体经济组织牌子和组织机构，该村对成立社区集体经济组织及明确其法人地位的要求很强烈。这种需求来自两个方面或两方面的条件：第一，该村地处武汉市的一个经济开发区( 江夏区) ,土地日益升值，在征地过程中除农民获得征地补偿外，村、小组也有部分收益。因为有财政转移支付、财政项目，还有土地征收费和资源租用费，如此，除维持村级组织运行和公益事业外，还有剩余。2010年村级年底余款约30 万元，第11 小组也余款5. 8万元。这些余款可以转换成资本，用于生产经营的发展。第二，因该村地处经济开发区，当地政府要求，在征地过程中，要给每个村留一定数量的地用于农民就业基地建设，并规定一般用于建厂房( 可出租厂房) 面积要达到40%.如此，村里集体经营性收入将成为经常性的事实。这两方面的因素都增强了成立经营实体的需求。

　　四、农村社区集体经济组织的法人类型

　　在农村社区集体经济组织法人地位缺失的法律制度体系下，一些地方从促进农村社区集体经济发展出发，以社团法人、企业法人等不同形式对农村社区集体经济组织的法人地位予以确认。从实践看，这促进了农村社区集体经济的发展，但也存在较多弊端。

　　按社团法人登记的利弊。农村社区集体经济组织在民政部门按社团法人登记，或由农业部门颁发组织证明书，其积极作用是有利于实现政社分开和独立运作，进而促进集体经济的发展。然而，获得社团法人地位或农业部门颁发的组织证明书，仍不能作为独立运行的市场主体从事经营活动，其资产还只能以承包、租赁、参股等方式参与经营活动，其收益最大化的目标也就难以实现，寄生式发展模式依然难以改变。笔者在浙江省台州市临海县、温州市的调研发现，尽管该省出台了《浙江省村经济合作社组织条例》，但农村社区集体经济组织还只愿意在农业主管部门办理组织证明书( 因在工商部门登记后将承担多种税费等负担) ,即类似民政部门登记为社团法人，促进了农村社区集体经济的发展，但社区集体经济组织只能以入股、承包、租赁等方式参与经营活动，仍不能独立从事经营活动，其发展受到诸多限制。

　　按公司法人登记的利弊。农村社区集体经济组织按公司法人登记，其突出贡献是明确了其法人地位，它可以作为市场主体开展经营业务。然而，如上分析，农村社区集体经济组织按公司法人进行登记，有较重的税负，与其承担大量公益事业和成员互助合作的性质不符合，对农村社区集体经济的发展将构成较大约束。

　　笔者认为，应将农村社区集体经济组织明确为合作社法人( 尽管我国《民法通则》尚没有明确合作社法人，但《农民专业合作社法》第四条规定“农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格”) ,这不仅有中央文件和法律规定基础，更因为社区集体经济组织坚持合作社价值取向以及有与合作社一致的组织结构和运行机制。

　　在中央文件和法律上，无论是20 世纪50 年代还是至今，始终将农村社区集体经济定性为合作经济。在中央文件层面上，有一句耳熟能详的话，就是1983 年中央“一号文件”所指出的，“联产承包制采取了统一经营与分散经营相结合的原则，使集体优越性和个人积极性同时得到发挥。这一制度的进一步完善和发展，必将使农业社会主义合作化的具体道路更加符合我国的实际。这是在党的领导下我国农民的伟大创造，是马克思主义农业合作化理论在我国实践中的新发展”.1984 年中央“一号文件”又指出： “为了完善统一经营和分散经营相结合的体制，一般应设置以土地公有为基础的地区性合作经济组织。”这些显然是将农村社区集体经济组织定性为合作经济组织。在法律层面，《宪法》规定，“农村中的家庭联产承包为主的责任制和生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”,这也非常明确地将农村社区集体经济定性为合作经济范畴。

　　从农村社区集体经济组织坚持的价值取向及组织结构和运行机制分析，农村社区集体经济组织更接近合作社法人。

　　农村社区集体经济组织自20 世纪50 年代起至今，即便是经历人民公社体制、家庭承包经营改革、集体产权量化到成员改革等，始终坚持集体所有和民主管理，实质仍是合作经济。下面，对农村社区集体经济组织与农民专业合作社作一比较。

　　首先，农村社区集体经济组织与农民专业合作社都坚持合作社的价值取向，有一致的组织属性和功能，以及一致的组织结构和运行机制。在组织性质上，《宪法》规定农村社区集体经济组织是社会主义劳动群众集体所有制经济。在功能上，农村社区集体经济组织实行双层经营，旨在向成员提供更好的服务。在成员上，农村社区集体经济组织都以农民为成员，比农民专业合作社允许不超过20%的非农民成员更单一。在产权结构上，农村社区集体经济组织在实施集体产权量化到成员改革前是人人有份，平均所有； 在实施集体产权量化到成员后，由于尊重历史，在股权量化时考虑了贡献、年龄等因素，每个成员所持有股份有一些差别，但基本上还属于相对平均持股。在组织机构和决策权的分布上，都以成员大会、理事会或管委会、监事会为组织机构，实行民主管理( 由于农村社区集体经济组织成员基本是平均持股，在决策上基本上仍是一人一票) .在收益分配上，实行产权量化到成员改革的农村社区集体经济组织尽管按股分红，但因为成员基本是平均持股，也与合作社分配原则近似。

　　这些都与合作社的价值取向是一致的。正因为如此，不少学者坚持将农村社区集体经济组织界定为社区合作经济组织。但凡将社区集体经济组织界定为经济组织者，较为一致地提出将其改造为股份合作社。

　　其次，农村社区集体经济组织与农民专业合作社的运行机制也有不同之处。一是两者合作基础不同。农村社区集体经济组织是20 世纪50 年代农业生产合作化及其后的农村人民公社化后传承下来的组织资源，以社区土地的农民集体所有为基础。农民专业合作社则以生产经营合作为基础，实行跨社区合作。二是在成员资格的确定上不同。

　　农村社区集体经济组织成员的资格确定，在实施集体产权量化到成员改革前，不是以自愿参与和承担相应权利义务而取得成员资格，而是以社区为单位，与户籍挂钩，自出身即可获得成员资格；在集体产权量化到成员的改革中，又与土地的第一轮承包挂钩，以及根据是否成为国家公务员等决定取消成员资格。农民专业合作社成员的确定，则以自愿参与和权利义务对等为原则。三是分配方式不同。

　　农村社区集体经济组织收益首先用于保障社区组织运转、兴办公益事业，在有结余的情况下才在成员中实施分配。农民专业合作社的收益主要用于成员分配，且按交易额分配为主。四是在债务上不同。农村社区集体经济组织有在政社合一下发展集体经济和承担基础设施、社会事业等公益事业所形成的历史债务。农民专业合作社刚兴办，没有这类历史债务。这些差异的存在，就决定了对农村社区集体经济组织要单独立法。

　　赋予农村社区集体经济组织法人地位，并不是要把所有的村或组都办成经营性实体的组织，而是提供一种法律制度，起一个引导或导向作用，正如《农民专业合作社法》的制定一样，发挥这样的作用：为具备法人资格的农村社区集体经济组织创造与其他市场主体平等竞争发展的法律条件，也为暂时不具备法人资格的农村社区集体经济组织提供一个努力发展的方向。这是实事求是的做法，才能把中央一以贯之的发展集体经济的政策取向落到实处。