非物质文化遗产是一种重要的文化和经济资源。在全球文化多样性快速消亡、存量锐减，而经济资源进一步趋紧的背景下，非物质文化遗产的文化价值和经济价值更为凸显。目前，在非物质文化遗产开发利用过程中逐渐展开的非物质文化遗产的传承人、传承社区等权利主体与开发利用者之间的利益博弈，彰显了在开发利用非物质文化遗产的同时，加强非遗法律保护、确认其相关民事权利的紧迫性与必要性。为此，本期学术笔谈刊发两篇文章，从不同角度探讨有关非遗保护和利用问题，希望能对推进相关问题的解决有所助益。

非物质文化遗产的知识产权保护

严永和

　　非物质文化遗产（以下简称“非遗”）是有关族群在长期的生产生活中创造、传承的智力成果和文化财富，是相关国家重要的经济资源，但一直被排除于知识产权制度之外。世界知识产权组织等国际组织长期以来一直在研究相关非遗的知识产权保护问题。我国拥有丰富的非遗，确认与保护非遗的知识产权，实现其经济价值，对于我国经济发展、文化繁荣等各项事业均具有不可忽视的作用。

　　知识产权视野中的非遗

　　联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中，对非遗的概念、种类作出了规定，我国在确定各级“非遗名录代表作”实践中，也涉及非遗的分类；同时，世界知识产权组织正在探讨的知识产权保护主题——“传统知识”和“民间文艺”也属于非遗的范畴。综合各方观点，非遗可以归整为以下几种：第一，民间文艺，即传统口头文学、表演艺术和美术等；第二，传统知识（狭义），包括有关自然界和宇宙的传统知识和实践、传统医药、手工技艺、传统设计等；第三，传统名称与标记（传统名号），如有关传统部族长期使用的“语词、标记、名称和符号”；第四，传统风俗、礼仪、节庆；第五，与上述各项相关的语言、文字、实物和文化场所等。在上述各种非遗中，从知识产权角度看，传统知识、民间文艺、传统名号，与发明、作品、商标等现代知识产权客体在技术品质和经济品性上具有一定的相似性，如创造性、实用性等，故具有知识产权意义。其他的非遗则不具有知识产权意义，如传统风俗、礼仪、节庆、语言等。因此，在知识产权视野中，非遗主要涉及传统知识、民间文艺、传统名号三类，包括仍依社区习惯传承的动态的非遗和不再按社区习惯传承的、已经书面化的静态的非遗。

　　对处于传承过程中的非遗，我们应在现时对其加以“横截”，然后再讨论该静态的“截面”（即最近版本的非遗）的知识产权保护问题。根据是否有创新，最近版本非遗可以区分为创造性最近版本与模仿性最近版本。创造性最近版本系现有传承人以非最近版本非遗为基础进行的再创造，如改编的民间文艺、现代中药等；模仿性最近版本系通过传承人再现或模仿得以延续的非遗版本，如模仿性民间文艺等。在创造性最近版本非遗中，又应当区分为创造性部分和继承性部分。就一宗非遗而言，最近的创造性版本的创造性部分，如郭颂之《乌苏里船歌》、现代中药制剂等，属于现行知识产权法的保护范畴。故我们所讨论的、应给予知识产权保护的非遗，实质上是指最近版本非遗中的模仿性版本和创造性版本中的继承性部分。